Nas sociedades empresariais familiares, especialmente aquelas de pequeno e médio porte, é frequente que alguns sócios, por sua maior dedicação à gestão ou atuação diferenciada em operações estratégicas, sejam recompensados por meio de distribuições desproporcionais de lucros, recebendo valores superiores aos que corresponderiam à sua participação societária.
Essa prática, prevista e autorizada pelo Código Civil, tem ganhado popularidade não apenas como mecanismo de recompensa pelo esforço adicional dos sócios gestores, mas também como instrumento de planejamento sucessório e patrimonial. No entanto, embora amplamente utilizada, ela vem sendo cada vez mais questionada pelas autoridades fiscais, principalmente por seu potencial uso como substituto disfarçado de doações.
Recentemente, decisões judiciais vêm reforçando a importância da comprovação da finalidade negocial clara e objetiva nessas operações. Em julgamento relevante da Quarta Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP), foi confirmado o entendimento de que a simples previsão contratual de distribuição desproporcional não é suficiente para afastar a incidência do Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD). Nesse caso específico, os sócios familiares realizaram distribuição desproporcional, destinando parcela significativa dos lucros aos filhos, com participação societária reduzida, seguida por doação posterior das quotas pelos pais. O Tribunal interpretou essa operação como mera liberalidade disfarçada, impondo a incidência do ITCMD.
Esse precedente evidencia um alerta importante para empresários e advogados envolvidos em estruturas societárias familiares. Embora legítima do ponto de vista civil e societário, a distribuição desproporcional de lucros exige rigorosa documentação e fundamentação negocial para resistir ao escrutínio fiscal e judicial. Assim, torna-se imprescindível demonstrar, de forma clara e objetiva, a efetiva contribuição dos sócios beneficiados com essa distribuição, seja por meio de participação ativa na gestão, prestação de serviços relevantes, ou contribuição estratégica ao desenvolvimento da empresa.
Recomenda-se fortemente que as empresas familiares implementem boas práticas de governança societária, incluindo cláusulas explícitas nos contratos sociais ou estatutos, detalhando critérios objetivos para distribuições desproporcionais. Além disso, é crucial documentar de maneira robusta a atuação efetiva dos sócios beneficiários, utilizando atas societárias, relatórios gerenciais, registros contábeis e outros meios que possam comprovar claramente a justificativa negocial das distribuições.
Do ponto de vista tributário, os riscos relacionados à ausência de uma documentação clara e detalhada são significativos, incluindo possíveis autuações fiscais para cobrança do ITCMD e outras repercussões, como incidência de IRPF ou contribuições previdenciárias caso se identifique caráter remuneratório nas distribuições.
Ademais, o contexto atual brasileiro, marcado pela intensificação do debate sobre reforma tributária e pela constante busca de maior arrecadação pelos fiscos estaduais, indica uma tendência crescente de fiscalização mais rigorosa dessas operações. Nesse cenário, estruturas societárias familiares que utilizam a distribuição desproporcional como mecanismo sucessório devem estar especialmente atentas.
Em resumo, apesar da possibilidade jurídica de distribuição desproporcional de lucros, sua aplicação nas sociedades familiares exige cuidado técnico, planejamento jurídico consistente e criteriosa documentação, de modo a preservar os objetivos empresariais e sucessórios, garantindo segurança jurídica e mitigando os riscos fiscais.
